案例一：实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，其利益仍然应当得到保护

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在发包人与承包人之间约定仲裁的情形下，实际施工人可否依据前述司法解释，直接向人民法院提起诉讼?人民法院是否对此享有管辖权?

案情：2002年12月13日，联通xx分公司就“联通通信楼”的建设与建工集团签订《施工合同》后，建工集团随即与林xx签订《内部承包合同》，将《施工合同》约定建工集团应当履行的义务转给林xx。林xx作为职业经理人，全面履行了其与建工集团签订《内部承包合同》约定的开工前费用、施工人员工资、购买租赁设备、垫资、质量保修、交纳工程风险金劳保统筹及违约责任等各项义务。“联通通信楼”工程已经于2003年10月验收竣工并交付使用。由于联通xx分公司尚欠工程款700余万元，造成其与农民工工资无法兑现，使其个人信誉及社会评价受到影响，故请求依法判令联通xx分公司支付上述工程欠款，联通新疆分公司作为联通xx分公司的主管上级应当共同承担给付工程款的责任。

裁定：《施工合同》约定的仲裁条款对林xx不具有法律约束力，法院享有管辖权。

分析：2006年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。这是最高人民法院为了统一建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，根据《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定，做出的一部专门调整建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。该《解释》确定了尽量维护合同效力;合格工程应当按照合同约定支付工程款;质量不合格的不支付工程款;当事人对垫资及其利息的约定应当认可;严格限制合同解除权;发包人对工程质量缺陷有过错也应承担责任;发包人收到结算报告不予答复的按照结算报告支付工程款;拖欠的工程款应当支付利息;招投标的建设工程未经备案的合同不能作为结算依据;保护实际施工人的利益等重大原则。

虽然合同具有相对性，但是，从我国建筑业市场实际情况看，从事建筑工程施工的主体主要来源于农村，由于建筑业市场行为不规范和这一部分全体法律意识和法律知识的欠缺，实践中经常出现以下情况：一方面，承包人与发包人订立建设工程合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包第三人，承包人转包收取一定数额的管理费后，不积极主动进行工程结算。另一方面，又因为实际施工人与分包人没有合同关系，实际施工人在为自己的民事权利行使诉权和主张请求权时，因为没有证据而得不到支持，这种情形直接影响了实际施工人的利益。据不完全统计，在建设工程施工合同纠纷案件中，因为实际施工人与发包人之间没有合同关系，发包人拒绝支付实际施工人的工程款，实际施工人因投诉无门而引发的纠纷，占据了相当大的比例，这种情形扰乱了建筑业市场秩序，严重侵害了农民工的合法权益，影响了社会的稳定与和谐。

《解释》第26条的规定，实际突破了合同相对性;其立意和宗旨，是为保护实际施工人利益而做出的特别规定，一定意义上，主要是保护建筑业市场中农民工的权益和利益而做出的特别规定。

案例二：按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题

如果合同中约定按照固定总价结算工程款，在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的包干总价结算工程款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”

在本案中，第十一工程局认为按照合同约定的固定价格结算工程款明显不公平，这样不但不能赚得利润，而且做完工程后会赔本。单纯从合同理论角度来讲，第十一工程局在签订合同时，对其中存在的风险应该是完全知晓的，后果也应由其自己承担。但是从和谐社会的角度考虑，毕竟新安县政府是受益者，小浪底移民局下达的工程款数额比第十一工程局实际竣工工程款数额要少。适用公平原则来调整双方当事人之间的利益是必要的，避免出现利益失衡的情形。